Rimessione alla CGUE della questione relativa alla compatibilità eurounitaria dell’obbligo di indicare a pena di esclusione la terna di subappaltatori

Tar Lazio, Sez. II, 29 maggio 2018, n. 6010

CONTRATTI PUBBLICI

Rimessione alla CGUE della questione relativa alla compatibilità eurounitaria dell’obbligo di indicare a pena di esclusione la terna di subappaltatori

Il Tar Lazio ha rimesso alla CGUE la questione relativa alla compatibilità con gli artt. 57 e 71 par. 6 della Direttiva 2014/24/UE e con il principio di proporzionalità di cui al “considerando” 101, della disciplina contenuta nell’art. 80, comma 5 del d. lgs. n. 50/2016 e ss. mm. e ii., nella parte in cui stabilisce l’esclusione dell’operatore economico nel caso di accertamento di un motivo ostativo alla partecipazione alla gara in capo ad un subappaltatore indicato nella terna in sede di offerta.

Il giudice ha rilevato che l’art. 71 e il “considerando” 105 della Direttiva 2014/24/UE non contemplano in simili ipotesi la sanzione dell’espulsione dalla procedura; viceversa, le citate disposizioni consentono la sostituzione del subappaltatore a seguito dell’accertamento di una causa di esclusione a carico dello stesso ai sensi dell’art. 57 della medesima direttiva. Ulteriori profili di contrasto dell’art. 80, comma 5 del d. lgs. n. 50/2016 con la normativa sovranazionale, sono stati rinvenuti con riguardo al principio di proporzionalità (art. 5 del Trattato UE e “considerando” 101 della Direttiva 2014/24/UE): più specificamente, la disposizione del Codice nella parte in cui commina automaticamente l’esclusione del concorrente, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni, sembrerebbe in contrasto con l’anzidetto principio.

Di seguito, le questioni pregiudiziali sottoposte alla CGUE:

  1. I) se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato;
  2. II) in subordine, laddove la Corte di Giustizia ritenga che l’opzione dell’esclusione dell’offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 5 del Trattato UE, richiamato al “considerando” 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto dell’Unione Europea dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l’esclusione dell’operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.ordinanza-collegiale-3553-2018

Esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata

Diritto d’autore e diritti connessi nella società dell’informazione

Esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata

CGUE, 22.9.2016, Causa C-110/15

La Corte di Giustizia con la sentenza in commento –  condividendo l’opzione interpretativa proposta dinanzi agli organi giurisdizionali nazionali dalle società ricorrenti in ordine alla incompatibilità dell’art. 71-sexies della LDA italiana in combinato disposto con l’art. 4 dell’allegato tecnico, con l’art. 5, par. 2 della direttiva 2001/29 –, pronunciandosi in via pregiudiziale, ha affermato che  “Il diritto dell’Unione europea, in particolare l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti”.

(Nota redazionale LCA-amm)

CGUE sentenza copia privata 22.9.2016

Sui poteri inibitori attribuiti alla p.a. in materia di conformità urbanistica delle opere soggette a SCIA

T.A.R. Toscana, 08/06/2016, n. 960

S.C.I.A.

Sui poteri inibitori attribuiti alla p.a. in materia di conformità urbanistica delle opere soggette a SCIA

Con la sentenza in commento, il Tar Toscana, premessa l’inapplicabilità dell’art. 84 bis, comma 2, lett. b) della L.R. 1/2015 in quanto norma dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale nella parte in cui non prevedeva alcun termine decadenziale per l’esercizio dei poteri inibitori della p.a. in materia di SCIA (Corte Cost. n. 49/2016) e chiarito che, per effetto della L.R. 24 del 2009 (che ha ampliato l’ambito applicativo della segnalazione certificata di inizio attività)  la SCIA presentata nel caso di specie, in quanto rientrante nell’ambito degli interventi ampliativi contemplati nel c.d. piano casa, non avrebbe potuto considerarsi (come sostenuto in tesi avversaria) “alternativa” al permesso di costruire, ha affermato che deve trovare applicazione nella materia che qui interessa il termine decadenziale di 30 giorni previsto dall’art. 19 della legge sul procedimento amministrativo ed ha conseguentemente dichiarato illegittimo il provvedimento impugnato.
Si segnala che il T.A.R. ha escluso la possibilità di qualificare gli atti emanati dall’Amministrazione in termini di esercizio del potere di autotutela di cui all’art. 21 nonies della L. 241 del 1990, non ricorrendo nella specie i presupposti (e i connotati) di un simile potere, quali, il contraddittorio con l’interessato nonché un’effettiva comparazione tra l’interesse pubblico pregiudicato e quello del privato ingeneratosi a seguito dell’inutile scadenza del termine per la scadenza del controllo ordinario.

(Nota redazione Lca-amm.)

Sentenza Tar Toscana n. 960-16

 

Assegnazione in sub concessione d’uso di impianti di rete

T.A.R. Lazio, 07/06/2016, n. 6511

TELECOMUNICAZIONI

Assegnazione in sub concessione d’uso di impianti di rete

Con la sentenza in commento il T.A.R. Lazio, chiamato a pronunciarsi su un’istanza di annullamento di una procedura aperta per l’assegnazione, in regime di sub-concessione in uso, di polifore autostradali destinate al passaggio di cavi di telecomunicazione, ha affermato che, in osservanza del combinato disposto degli articoli 86, comma 3, e 90, comma 1 del d.lgs. n. 259/03, gli “impianti” di reti di comunicazione elettronica e le opere accessorie e funzionali hanno una destinazione pubblica vincolata che prescinde dal regime proprietario dei suoli ove sono realizzate.

Secondo il Collegio, esiste un nesso inscindibile tra opere di infrastrutturazione e infrastrutture di reti, che, a loro volta, per il regime di pubblica utilità loro riconosciuto, sono legate con il sedime di collocazione da un rapporto caratterizzato dal “peso di diritto pubblico gravante su un bene” di cui alla sentenza della Corte di Cassazione 481/88.

Il T.A.R. ha ritenuto che, nella specie, la polifora fosse strettamente funzionale ai cavi passanti al suo interno e che, pertanto, la messa a gara di una parte soltanto dell’infrastruttura – peraltro non di proprietà della stazione appaltante – avrebbe influito negativamente sulla continuità del servizio tecnico di pubblica utilità quale quello fornito tramite le infrastrutture di tlc.

(Nota redazionale LCA-amm.)

sentenza Tar Lazio 6511-16

Sul rapporto tra il giudizio di ottemperanza e il giudicato di annullamento

Consiglio di Stato, Sez. III, 30.5.2016, n.2263

GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

Sul rapporto tra il giudizio di ottemperanza e il giudicato di annullamento

Con la sentenza in commento la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha chiarito i rapporti che intercorrono tra il giudizio di ottemperanza, volto all’esecuzione della decisione giudiziale rimasta inadempiuta, e il giudicato di annullamento del provvedimento illegittimo, nel senso che “in sede di esecuzione del giudicato è consentito specificare il contenuto del comando contenuto nella sentenza da eseguire, mentre non è consentito porre ulteriori vincoli all’Amministrazione, diversi da quelli scaturiti dalla discussione in contraddittorio, svoltasi in sede di cognizione”.

Il giudice ha quindi ritenuto di non condividere la teoria del c.d. giudicato a formazione progressiva, in virtù della quale il giudice dell’ottemperanza, potrebbe adottare – riempiendo gli spazi vuoti lasciati dal giudicato formatosi in sede di cognizione – una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che comunque sarebbero devoluti alla sua giurisdizione. Secondo la sentenza in commento, ammettere la discussione in sede di giudizio di ottemperanza di profili non attinenti all’esecuzione della sentenza comporterebbe la loro sottrazione (nella specie) al doppio grado di giurisdizione; ciò sarebbe consentito solo quando la sentenza abbia un contenuto sufficientemente determinato.

 

(nota redazionale di LCA-amm.)

sentenza 2263-2016

Sui presupposti e limiti di emendabilità dell’offerta ad opera della commissione

T.A.R. Lazio, sez. II, 04/05/2016, n. 5060

APPALTI

Sui presupposti e limiti di emendabilità dell’offerta ad opera della commissione

Sulla rilevanza dell’errore commesso dalla stazione appaltante nella predisposizione degli atti di gara

Il Tar Lazio con la pronuncia in commento ha annullato l’aggiudicazione della gara bandita da CONSIP SpA  per l’affidamento dei servizi di conduzione dell’infrastruttura ICT e lo sviluppo di Progetti di IT Innovation in ambito infrastrutturale e tecnologico dell’INAIL.

In particolare, il giudice ha ritenuto di condividere le censure dedotte dal ricorrente in ordine alla illegittima modificazione da parte della commissione di gara del contenuto dell’offerta tecnica presentata dal RTI aggiudicatario, ribadendo il principio giurisprudenziale secondo cui ”sussiste il divieto per la stazione appaltante di sottoporre le offerte  ad operazioni manipolative e di adattamento, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenza di trasparenza e certezza”.

Il Tar ha anche affrontato il tema della rilevanza dell’errore commesso dalla stazione appaltante nella predisposizione della lex specialis, nei casi in cui tale errore abbia inciso sulla formazione della volontà dei concorrenti, inducendoli in errore. A tale riguardo, ha affermato che “a fronte di un’oggettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante” deve prevalere “il principio del favor partecipationis”, con conseguente impossibilità di escluder dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità alla lex specialis o al modello di offerta da essa predisposto.

In buona sostanza, secondo il giudice l’errore commesso dall’amministrazione non può ricadere sul concorrente: in applicazione di tale principio il Tar ha concluso per l’annullamento di tutti gli atti di gara a partire dalla lex specialis, ritenendo che il vizio di legittimità che ha condizionato, dapprima, la dichiarazione dell’aggiudicataria e, poi, l’operato della commissione giudicatrice nella valutazione del punteggio utile per l’aggiudicazione, sarebbe costituito proprio dall’errore commesso nella predisposizione della lex specialis.

 

(Nota redazionale Lca-amm)sentenza 5060-2016

Accreditamento nuova università

Tar Lazio, Roma, Sez. III bis, 5.5.2016, n.5232

ACCREDITAMENTO NUOVA UNIVERSITÀ

 Sulla portata e ampiezza del c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 6 della l. 241/1990

La sezione terza bis del Tar Lazio, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del provvedimento con cui l’amministrazione aveva negato l’accreditamento di una nuova università non statale legalmente riconosciuta per “inesistenza” della documentazione a corredo dell’istanza, ha affermato che seppur “è pacifico l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il soccorso istruttorio non può operare in presenza di dichiarazioni non già semplicemente incomplete, ma del tutto omesse, in quanto in tal modo l’amministrazione, lungi dal supplire ad una mera incompletezza documentale, andrebbe sostanzialmente a formare il contenuto di un’istanza”, è anche vero che, nella specie, “non trattandosi di procedure concorsuali, non operano i relativi limiti applicativi, rappresentati essenzialmente dal rispetto della par condicio e dagli elementi essenziali”.

In altri termini, il giudice amministrativo ha optato per un’interpretazione estensiva dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio in ragione, da un lato, delle peculiarità del caso concreto (si trattava, in particolare, della prima applicazione di una procedura esclusivamente informatica per la gestione delle proposte di istituzione di nuove università) e, dall’altro, della natura non concorsuale della relativa procedura valutativa, concludendo nel senso che “l’amministrazione resistente avrebbe dovuto, dapprima, chiedere chiarimenti alla ricorrente e, quindi, chiarite le circostanze, avrebbe altresì dovuto consentire alla ricorrente di procedere all’integrazione documentale”.

(nota redazionale di LCA-amm.)sentenza 5232-16

Il rapporto fra il provvedimento di rigetto degli impegni ex art. 14 ter l. n. 287/1990 e il provvedimento sanzionatorio conclusivo del procedimento

Consiglio di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2016, n. 744

Il rapporto fra il provvedimento di rigetto degli impegni ex art. 14 ter l. n. 287/1990 e il provvedimento sanzionatorio conclusivo del procedimento

La validità di impegni temporanei ovvero condizionati

Il sindacato intrinseco (point by point) sui provvedimenti sanzionatori dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato

Con la decisione qui segnalata il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado, addivenendo – sulla base di una diversa motivazione – all’annullamento del provvedimento sanzionatorio adottato dall’Agcm nei confronti di alcuni istituti bancari, relativo alla struttura ed al funzionamento del sistema Mastercard. Continua…

Sui limiti alla potestà del legislatore di introdurre vincoli alle politiche di bilancio di Regioni ed enti locali

Corte Costituzionale, 24.3.2016, n.64

FINANZA PUBBLICA

Sui limiti alla potestà del legislatore di introdurre vincoli alle politiche di bilancio di Regioni ed enti locali

La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 24, comma 4, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 (Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 23 giugno 2014, n. 89, in riferimento agli artt. 3, 97, 117, terzo comma, e 119 della Costituzione, Continua…

Giurisdizione su controversie inerenti Accordi di programma/Operatività della clausla arbitrale

Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1053.

GIURISDIZIONE SU CONTROVERSIE INERENTI ACCORDI DI PROGRAMMA/OPERATIVITA’ DELLA CLAUSOLA ARBITRALE.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto la domanda con cui una società chiedeva la condanna delle parti pubbliche dell’accordo di programma al pagamento delle realizzate opere aggiuntive. Continua…