Tar Lazio, Sez. II, 29 maggio 2018, n. 6010

CONTRATTI PUBBLICI

Rimessione alla CGUE della questione relativa alla compatibilità eurounitaria dell’obbligo di indicare a pena di esclusione la terna di subappaltatori

Il Tar Lazio ha rimesso alla CGUE la questione relativa alla compatibilità con gli artt. 57 e 71 par. 6 della Direttiva 2014/24/UE e con il principio di proporzionalità di cui al “considerando” 101, della disciplina contenuta nell’art. 80, comma 5 del d. lgs. n. 50/2016 e ss. mm. e ii., nella parte in cui stabilisce l’esclusione dell’operatore economico nel caso di accertamento di un motivo ostativo alla partecipazione alla gara in capo ad un subappaltatore indicato nella terna in sede di offerta.

Il giudice ha rilevato che l’art. 71 e il “considerando” 105 della Direttiva 2014/24/UE non contemplano in simili ipotesi la sanzione dell’espulsione dalla procedura; viceversa, le citate disposizioni consentono la sostituzione del subappaltatore a seguito dell’accertamento di una causa di esclusione a carico dello stesso ai sensi dell’art. 57 della medesima direttiva. Ulteriori profili di contrasto dell’art. 80, comma 5 del d. lgs. n. 50/2016 con la normativa sovranazionale, sono stati rinvenuti con riguardo al principio di proporzionalità (art. 5 del Trattato UE e “considerando” 101 della Direttiva 2014/24/UE): più specificamente, la disposizione del Codice nella parte in cui commina automaticamente l’esclusione del concorrente, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni, sembrerebbe in contrasto con l’anzidetto principio.

Di seguito, le questioni pregiudiziali sottoposte alla CGUE:

  1. I) se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato;
  2. II) in subordine, laddove la Corte di Giustizia ritenga che l’opzione dell’esclusione dell’offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 5 del Trattato UE, richiamato al “considerando” 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto dell’Unione Europea dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l’esclusione dell’operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.ordinanza-collegiale-3553-2018